"rund gehen". Kann dem Laden aber nur gut tun:
m-u-t AG
Meßgeräte für Medizin- und Umwelttechnik
Wedel
WKN A0MSN1
ISIN DE000A0MSN11
Ergänzungsverlangen zur Tagesordnung der ordentlichen Hauptversammlung
am Freitag, 19.07.2013
in der Fachhochschule Wedel, Feldstraße 143, 22880 Wedel
Die Aktionärinnen Capiton Value Beteiligungs-GmbH und Intec Beteiligungsgesellschaft mbH (nachfolgend: „Antragstellerinnen“) haben ein Verlangen nach § 122 Abs. 2 AktG auf Ergänzung der Tagesordnung und Bekanntmachung der neuen Beschlussgegenstände an die Gesellschaft gerichtet. Die Antragstellerinnen halten mehr als den zwanzigsten Teil des Grundkapitals der Gesellschaft.
Die Tagesordnung der auf den 19.07.2013 durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 11.06.2013 einberufenen ordentlichen Hauptversammlung wird daher um die Ergänzungsverlangen 7 und 8 ergänzt, die im Nachfolgenden wörtlich wiedergegeben werden.
„Tagesordnungspunkt 7:
Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat der Gesellschaft sowie die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen
Capiton Value Beteiligungs-GmbH und die Intec Beteiligungsgesellschaft mbH schlagen vor, folgenden Beschluss zu fassen:
1. Geltendmachung von Ersatzansprüchen
Geltend zu machen sind – nach näherer Untersuchung und Prüfung durch den besonderen Vertreter – Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates, die der Gesellschaft gegen diese aus den §§ 93, 116, 117 AktG aufgrund ihres Verhaltens im Zusammenhang mit dem Abschluss und der Durchführung eines Beratervertrages zwischen der Gesellschaft und dem Mitglied des Aufsichtsrates, Herrn Hans Wörmcke (näher dazu unter lit. a)), und eines Mietvertrages zwischen der Gesellschaft und der TZW GbR (näher dazu unter lit. b)) zustehen. Die Verträge sind teilweise nichtig, halten im Übrigen aber auch einem Drittvergleich („at-arms-length“-Basis) nicht stand und hätten von den Organmitgliedern der Gesellschaft so nicht abgeschlossen und durchgeführt werden dürfen.
a) Beratervertrag der Gesellschaft mit Herrn Hans Wörmcke
Zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsvorsitzenden, Herrn Wörmcke, besteht gemäß Börsenprospekt ein Beratervertrag. Die Beratungstätigkeit von Herrn Wörmcke bezieht sich ausweislich dieses Vertrages auf die strategische Ausrichtung, Marktentwicklung, Produktentwicklung, Gewinnung von Neukunden, Kontaktpflege zu bedeutenden Kunden und Akquisition anderer Unternehmen. Für seine Tätigkeit erhielt Herr Wörmcke im Jahr 2012 ein Honorar in Höhe von ca. TEUR 150. Der Beratervertrag ist nichtig (lit. aa). Wenn der Vertrag wirksam wäre, ist fraglich, ob die der Gesellschaft in Rechnung gestellten Leistungen tatsächlich erbracht wurden (lit. bb) und selbst wenn dies so wäre, würde jedenfalls die vereinbarte Vergütung unangemessen hoch sein (lit. cc).
aa) §
Die von Herrn Wörmcke zu erbringenden Beratungsleistungen betreffen größtenteils Aufgaben, die er bereits aufgrund seiner Organfunktion als Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft zu erbringen hat. Solche Leistungen dürfen nicht Gegenstand eines besonderen Beratungsvertrages sein. Gemäß § 114 AktG sind nur solche Beraterverträge zustimmungsfähig, durch die sich das Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat zu einer Tätigkeit höherer Art verpflichtet. Verträge über Tätigkeiten, welche bereits von der zur Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gehörenden Beratungspflicht umfasst werden und damit nur bereits von der Organstellung geschuldete Aufgaben enthalten, sind nichtig. Zu diesem organschaftlichen Tätigkeitsbereich zählen insbesondere übergeordnete Fragen der Unternehmensführung, vor allem die nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 AktG berichtspflichtigen Vorgänge, und damit gerade auch die beabsichtigte Geschäftspolitik, grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung und andere Geschäfte mit erheblicher Bedeutung. Diesen Erfordernissen entsprechen der Vertrag und die Beratungstätigkeit von Herrn Wörmcke keineswegs. Vielmehr stellt die Beratung zur „strategischen Ausrichtung, Marktentwicklung, Produktentwicklung, Gewinnung von Neukunden, Kontaktpflege zu bedeutenden Kunden und Akquisition anderer Unternehmen“ den Kern der organschaftlichen Aufsichtsratstätigkeit dar und kann daher nicht Teil eines gesonderten Beratervertrages sein.
Daneben ist der mit Herrn Wörmcke geschlossene Beratervertrag auch deshalb nicht genehmigungsfähig, da er die geschuldete Leistung nicht bestimmt genug beschreibt. Dem Aufsichtsrat muss es im Rahmen seiner Zustimmungsentscheidung möglich sein zu prüfen, ob die nach dem Vertrag zu vergütenden Leistungen außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises liegen oder ob der Vertrag verdeckte Sonderzuwendungen einschließt. Diesem Bestimmtheitserfordernis genügt der vorliegende Beratungsvertrag nicht.
bb) §
Ausweislich des Börsenprospektes der Gesellschaft (S. 87) ist Herr Wörmcke Geschäftsführer der EVAC GmbH, einem großen Kunden der Gesellschaft (Umsatz mit der Gesellschaft im Jahre 2011 laut Geschäftsbericht EUR 8 Mio., in 2012 gesunken auf EUR 4 Mio.). Als Geschäftsführer hat Herr Wörmcke, wovon auch der EVAC-Gesellschafter Zodiac ausgehen dürfte, seine ganze Arbeitsleistung der EVAC GmbH zu widmen. Damit verträgt sich aber die Tatsache nicht, dass Herr Wörmcke im Rahmen des Beratervertrages drei Tage pro Woche ausschließlich für die Gesellschaft tätig gewesen sein soll, was der Fall wäre, wenn man die im Jahre 2012 abgerechneten Leistungen in Höhe von ca. TEUR 150 mit einem bei Projekten branchenüblichen Tagessatz von EUR 1.200 zugrunde legt. Hieraus lässt sich die Schlussfolgerung ziehen, dass die von Herrn Wörmcke der Gesellschaft in Rechnung gestellten Leistungen tatsächlich nicht, jedenfalls nicht im vollen Umfang, erbracht wurden.
cc) §
Zudem ist die Herrn Wörmcke im Jahre 2012 aufgrund des Beratervertrages gezahlte Vergütung in Höhe von ca. TEUR 150 zu hoch, selbst wenn man unterstellte, dass die geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht wurden. Die im gleichen Jahr für alle drei Vorstandsmitglieder gezahlte Vergütung belief sich auf insgesamt TEUR 362. Ein Entgelt für eine dauerhafte (d.h. nicht nur projektbezogene) Beratung auf Basis von drei Tagen pro Woche, die die durchschnittliche Vergütung eines einzelnen, in „Vollzeit“ für die Gesellschaft tätigen Vorstandsmitglieds übersteigt, ist nicht angemessen.
b) Mietvertrag zwischen der Gesellschaft und der TZW GbR
Es besteht ein Mietvertrag zwischen der Gesellschaft (Mieterin) und der TZW GbR, deren Gesellschafter u.a. das Aufsichtsratsmitglied, Herr Wörmcke, und das Vorstandsmitglied, Herr Otto, sind (vgl. Angaben im Börsenprospekt, S. 68, 84 und 87). Danach mietet die Gesellschaft von der TZW GbR bis zum 30. September 2015 eine Fläche von ca. 4.000 m2 (ursprünglich 2.000 m2).
Der ursprünglich vereinbarte Mietzins betrug monatlich EUR 16.564,80. Wie sich aus dem Jahresabschluss der Gesellschaft zum 31.12.2012 ergibt, betragen die Mietverpflichtungen der Gesellschaft TEUR 1.261 (siehe Anlage 3, S. 8 des Jahresabschlusses), was unter Zugrundelegung der Laufzeit des Mietvertrages mittlerweile einer Jahresmiete von TEUR 420 bzw. einer Monatsmiete von TEUR 35 entspricht. Hieraus ergibt sich ein Mietzins von EUR 8,75 pro qm (netto/kalt). Dieser Mietzins ist zwar im Vergleich zu den marktüblich erzielbaren Mieten für Büroflächen möglicherweise akzeptabel, für Produktionsflächen aber deutlich überhöht. Für solche Flächen kann am Markt lediglich eine Miete von durchschnittlich EUR 4,50 pro qm (netto/kalt) erzielt werden.
2. Bestellung eines besonderen Vertreters
Herr Rechtsanwalt Dr. Patrick Hohl von der Kanzlei BMH BRÄUTIGAM & PARTNER Rechtsanwälte, Berlin, wird zum besonderen Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG zur Geltendmachung der Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat (§§ 93, 116, 117 AktG) bestellt. Der besondere Vertreter darf sich ihm geeignet erscheinender Hilfspersonen bedienen – insbesondere auch solcher, die zur Berufsverschwiegenheit verpflichtet sind.
Tagesordnungspunkt 8
Bestellung eines Sonderprüfers
Capiton Value Beteiligungs-GmbH und die Intec Beteiligungsgesellschaft mbH schlagen vor, folgenden Beschluss zu fassen:
Es soll eine Sonderprüfung gemäß § 142 Abs. 1 AktG hinsichtlich von Vorgängen der Geschäftsführung durchgeführt werden, die im Zusammenhang mit der wettbewerblichen Tätigkeit einer Gesellschaft, an der das Aufsichtsratsmitglied Hans Wörmcke beteiligt ist, stehen (näher unter nachfolgender Ziffer 1), und die die Abberufung des Vorstandsmitglieds Heino Prüß betreffen (näher unter nachfolgender Ziffer 2). Diese Sonderprüfung dient der Aufdeckung von Pflichtwidrigkeiten und Verstößen gegen das Aktienrecht durch Mitglieder des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft.
1. Wettbewerbliche Tätigkeit der APOS GmbH
Das Mitglied des Aufsichtsrates der Gesellschaft, Hans Wörmcke, ist Gesellschafter und Geschäftsführer der APOS GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Pinneberg unter HRB 8776 PI. Weiterer Gesellschafter und Geschäftsführer ist Herr Heinrich Unland. Herr Unland war bis April 2013 gleichzeitig Geschäftsführer der m-u-t Agri Solutions GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Pinneberg unter HRB 10304 PI (nachfolgend „m-u-t GmbH“), die eine Tochtergesellschaft der
m-u-t AG ist. Im Geschäftsjahr 2012 hat die m-u-t GmbH einen Verlust in Höhe von EUR 1,2 Mio. erwirtschaftet.
Die Gesellschaften, sowohl die APOS GmbH als auch die m-u-t GmbH (und die m-u-t AG), haben denselben Geschäftssitz (Am Marienhof 2, 22880 Wedel).
Ein wesentlicher Geschäftszweck der APOS GmbH ist die Nahinfrarotspektroskopie. Auf der Website der APOS GmbH heißt es hierzu:
„Nahinfrarotspektroskopie als eine der APOS-Kerntechnologien: Optische Ermittlung von Heizwert, Inertanteil, Wassergehalt und anderen Parametern.
Die von APOS eingesetzte Basistechnologie ist die Nah-Infrarot-Spektroskopie (NIR). Diese Technologie bedient sich der Tatsache, dass nahezu jeder Stoff im Nahinfrarot-Spektralbereich eine Reflexion liefert, die mit entsprechenden Methoden analysiert werden kann.“
Damit befindet sich die APOS GmbH in einem direkten Wettbewerb mit der m-u-t GmbH und der Gesellschaft, die dasselbe Geschäft betreiben.
Im Rahmen der Sonderprüfung ist zum einen zu untersuchen, ob es aufgrund der Betätigung von Herrn Wörmcke und Herrn Unland als Geschäftsführer und/oder Gesellschafter der APOS GmbH zu Treuepflichtverletzungen gegenüber der Gesellschaft gekommen ist, insbesondere ob der Gesellschaft durch den Wettbewerb der APOS GmbH direkt oder indirekt (über die Beteiligung an der m-u-t GmbH) Geschäftschancen entzogen wurden und die Gesellschaft so (nach §§ 93, 116, 117 AktG) geschädigt wurde. Zum anderen ist zu untersuchen, ob die Gesellschaft durch die Vergütung des Geschäftsführers der m-u-t GmbH (bis April 2013), Herrn Unland, der gleichzeitig Gesellschafter und Geschäftsführer der APOS GmbH ist, geschädigt wurde (ebenfalls nach §§ 93, 116, 117 AktG).
2. Abberufung des Vorstandsmitglieds Heino Prüß
Das bisherige Vorstandsmitglied, Herr Heino Prüß, wurde mit Beschluss des Aufsichtsrates als Organ abberufen, ohne dass jedoch ein (nach § 84 Abs. 3 AktG erforderlicher) wichtiger Grund benannt wurde. Im Rahmen der Sonderprüfung ist zu untersuchen, ob der Aufsichtsrat pflichtwidrig gehandelt hat, weil es tatsächlich keinen wichtigen Abberufungsgrund gab und die Abberufung von Herrn Prüß nur erfolgt ist, weil dieser nicht bereit war, rechtswidrige Geschäfte der Gesellschaft zu dulden.
Zum Sonderprüfer gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG wird der Wirtschaftsprüfer Otto Prange, Jüttenstraße 8, 58840 Plettenberg bestellt. Der Sonderprüfer darf sich ihm geeignet erscheinender Hilfspersonen bedienen – insbesondere auch solcher, die zur Berufsverschwiegenheit verpflichtet sind.
Begründung für das Verlangen und Zweck des Verlangens:
Der Zweck des Verlangens ergibt sich aus den Beschlussgegenständen und den Beschlussvorschlägen.
Die in Tagesordnungspunkt 7 verlangte Beschlussfassung zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen und Bestellung eines besonderen Vertreters zur Durchsetzung dieser Ansprüche gemäß § 147 AktG ist geboten, weil durch die rechtswidrigen Verträge der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist und die Durchsetzung der bestehenden Ersatzansprüche durch die Organe der Gesellschaft derzeit nicht zu erwarten ist.
Die in Tagesordnungspunkt 8 verlangte Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers ist erforderlich, um die erheblichen Zweifel an ordnungsgemäßer Corporate Governance im Hinblick auf die beschriebenen Sachverhalte und damit verbundene Pflichtverletzungen der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder durch einen unabhängigen Sonderprüfer aufzuklären.“
Stellungnahme der Verwaltung zu den Beschlussvorschlägen der Capiton Value Beteiligungs-GmbH und der Intec Beteiligungsgesellschaft mbH
Die Antragstellerinnen Capiton Value Beteiligungs-GmbH und die Intec Beteiligungsgesellschaft mbH haben das Verlangen nach § 122 Abs. 2 AktG auf Ergänzung der Tagesordnung und Bekanntmachung der neuen Beschlussgegenstände an die Gesellschaft richten lassen.
Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage ist die Gesellschaft gemeinsam mit ihrem rechtlichen Berater zu dem Ergebnis gekommen, dass der Antrag unter formellen und inhaltlichen Mängeln leidet, welche von den Antragstellerinnen auch nicht beseitigt werden konnten.
Diese Zweifel betrafen insbesondere den gemäß § 122 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 3 und § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG erforderlichen Nachweis über die Haltefrist der Anteile der Antragstellerinnen. Des Weiteren ist die Gesellschaft der Auffassung, dass das Begehren missbräuchlich ist. Die Gesellschaft hat das Begehren daher zunächst mit Schreiben vom 24.06.2013 abgelehnt. Daraufhin hat die Antragstellerin Capiton Value Beteiligungs-GmbH einen gerichtlichen Antrag nach § 122 Abs. 3 AktG gestellt. Da eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vor der Hauptversammlung am 19.07.2013 nicht zu erwarten war und die Gesellschaft die Kosten und den Aufwand einer außerordentlichen Hauptversammlung zu einem späteren Zeitpunkt vermeiden wollte, hat die Gesellschaft sich entschlossen, trotz ihrer Bedenken das Ergänzungsverlangen zu berücksichtigen.
Die Gesellschaft hält die unter Tagesordnungspunkt 7 erhobenen Vorwürfe und Schadensersatzansprüche für unbegründet und weist sie zurück. Die Angaben zum angeblichen Jahreshonorar des Aufsichtsratsmitglieds Hans Wörmcke für seine Beratertätigkeit in 2012 sind unrichtig. Der Beratervertrag ist darüber hinaus auch nach den Vorschriften des Aktienrechts zulässig und die Höhe der Vergütung ist angemessen. Im Hinblick auf den Mietvertrag zwischen der Gesellschaft und der TZW GbR ist die im Antrag angegebene Mietfläche unrichtig. Der vereinbarte Mietzins entspricht dem örtlichen Marktniveau.
Auch die Vorwürfe, die der gemäß Tagesordnungspunkt 8 vorgeschlagenen Bestellung eines Sonderprüfers zu Grunde liegen, weist die Gesellschaft zurück. Bei der APOS GmbH handelt es sich nicht um eine Wettbewerberin der Gesellschaft, sondern um einen Kunden. Geschäftschancen sind der Gesellschaft in diesem Zusammenhang nicht entgangen. Für die Abberufung des ehemaligen Vorstandsmitglieds Heino Prüß lag ein wichtiger Grund vor. Herr Heino Prüß hat sich mit der Abberufung einverstanden erklärt und auch einen Aufhebungsvertrag im Hinblick auf seinen Vorstandsanstellungsvertrag mit der Gesellschaft abgeschlossen.
Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft werden in der Hauptversammlung am 19.07.2013 ausführlich zu den Anträgen Stellung nehmen und schlagen vor, die Beschlussvorschläge zu den Ergänzungsverlangen (TOP 7 und 8) abzulehnen.
Weitere freiwillige Hinweise zur Ergänzung der Tagesordnung:
Die Einladung zur Hauptversammlung mit den Hinweisen zur Anmeldung und zu den Möglichkeiten der Stimmrechtsvertretung, die vollständigen Unterlagen zur Vorlage in der Hauptversammlung und die Ergänzungsverlangen sind auf der Internetseite der Gesellschaft unter www.mut-group.com veröffentlicht.
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