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Aus dem Tonfall der mündlichen Verhandlung ging klar hervor, dass die Richter den NWS für "ultra vires" (= außerhalb der Kompetenzen der FHFA, A.L.) hielten. Richter Breyer ging so weit, den Staatsanwalt aufzufordern, zuzugeben, dass die Regierung die GSEs verstaatlicht hatte, statt zu versuchen, sie zu sanieren. Obendrein fragte Richterin Kagan, ob die Machtstellung eines Zwangsverwalters (Konservators) ihn dazu berechtigt, alle Vermögenswerte des Unternehmens für einen Dollar zu verkaufen.
Diese Fragen offenbaren die schweren Fehler bei der Entscheidung des Bezirksgerichts. Die Feststellung, dass jede Handlung eines Konservators unangefochten bleiben kann, solange sie als Teil der Verwaltung des Unternehmens erfolgt, ignoriert ganz einfach die Grundlage der Autorität eines Konservators: die Erfüllung einer treuhänderischen Pflicht gegenüber dem Unternehmen und implizit auch gegenüber den Aktionären.
Die Befugnis eines Konservators, unangefochten von den Aktionären zu handeln, basiert auf der Idee, dass der Konservator Maßnahmen ergreift, die notwendig sind, um die Firmen wieder auf eine gesunde finanzielle Basis zu stellen. Die Pflicht, zu bewahren und zu erhalten, ist Teil der gesetzlichen Verantwortung des Konservators, und En Banc stellte dem Regierungsvertreter die folgende (zynische) Frage: "Wie kann ein Konservator das Unternehmen gesund und zahlungsfähig machen, wenn die Regierung sämtliche Gewinne abschöpfen lässt?."
Die Anwälte hatten keine gute Antwort und versuchten auszuweichen, indem sie sagten, diese Situation sei einzigartig. Das schlug fehl, da einer der Richter des 5. Bundesberufungsgerichts auf die Ähnlichkeit mit der Rettungsaktion für die S&Ls (= bedrohte Banken in der US-Bankenkrise aus den 1980ern, A.L.) hinwies, bei der die Banken ebenfalls nicht alle ihre Gewinne verschenkt hatten.
Zweifellos hatten die Scotus-Richter all dies vor der mündlichen Verhandlung im letzten Dezember gelesen. Der einzige Weg, es zu verteidigen, ist, sich auf die Autorität des Konkursverwalters zu berufen, während man gleichzeitig die gesetzliche Pflicht des Konkursverwalters ignoriert. Die Regierung versuchte dies im Dezember, doch die Richter akzeptieren nicht, was der Regierungsanwalt anbot. Ich erwarte, dass NWS auf eine 0:9-Klatsche zusteuert.
Die schwierigere Frage ist, welche Abhilfe den Aktionären zusteht. Rückwirkende Entscheidungen sind nach dem Gesetz nicht erwünscht, und in der mündlichen Verhandlung schienen die Richter (zumindest Roberts und Gorsuch) kühl dieser Idee gegenüber eher kühl eingestellt zu sein. Collins gegen Mnuchin wurde nicht als "Takings-Clause"-Fall nach dem 5. Verfassungszusatz vorgebracht, und CJ Roberts fragte, warum dies nicht der Fall sei...
Das ist es, was mich beunruhigt. Vielleicht wird sich die Mehrheit für eine Art von rückwirkender Erleichterung entscheiden, aber ich rechne nicht damit. Wenn nicht, wird uns die Entscheidung zwar einen Schub geben, aber potentielle Erleichterungen im Wert von Jahren könnten verloren gehen. Ich nehme an, wir werden es früh genug sehen, und ich hoffe auf die günstigste Lösung. Vielleicht wird aus dem Aufschwung ein Kaufrausch, und wenn es dazu kommt, denke ich, dass es eine gute Idee sein könnte, ein Stop-Limit auf einige Aktien zu setzen, während man den Rest hält. Nur ein paar Gedanken von einem, der schon sehr lange die Stammaktien hält.
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